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分包人能以发包人为被告讨要工程款吗?

发布时间:2017-07-20

          分包人能以发包人为被告讨要工程款吗?

            
                 河北三和时代律师事务所    李建军
 
 
案例回放:治和公司是一家做压力容器安装的企业,两年前,承包了甲汇公司办公楼水暖工程,该项目工程的总承包人是天大建筑公司,实际上是刘某借用天大建筑公司的资质与甲汇公司签订的《建设工程施工合同》。治和公司未签订合同即进场施工,工程完工后,才补签了《承包协议》,该协议由刘某的儿子刘小某签字,加盖了天大建筑公司项目部的印章。施工期间及完工后,通过刘某、刘小某账户及现金方式,天大建筑公司共支付给治和公司工程款380万元,之后,虽治和公司多次想刘某追要工程款,但刘某以种种理由拖延,最后一次,刘某以自己的名义给治和公司写了欠条,写明欠款260万元,三个月后偿还。三个月后,刘某却人间蒸发,联系不上了。无奈之下,治和公司想通过法律途径拿回自己的工程款。
有人说,只能以刘某为被告提起诉讼,要求支付欠款260元;有人说,可以将天大建筑公司告上法庭;也有人说,可以向甲汇公司主张支付工程款。各种说法,莫衷一是。
治和公司能以甲汇公司为被告主张支付工程款吗?
律师分析:拖欠工程款问题一直是建筑业市场的顽疾,其原因既有先干活后拿钱、垫资施工的所谓“行业惯例”,也有施工企业法律意识淡薄、维权困难等现状。作为建筑施工阶层最底端的分包人,拖欠工程款问题尤为严重。
一般情况下,如果总承包人拖欠分包人工程款,分包人只能以与之有合同关系的总承包人为被告提起诉讼,要求总承包人支付工程款,不能向与之没有合同关系的发包人讨要工程款,其法律依据源于合同的相对性。另外,如果合同上既有总承包人盖章(包括项目印章),又有自然人签字,一般认为自然人系总承包人的签约代表、或者委托代理人,如果提起诉讼,不以自然人为被告,而应以印章所代表的单位作为被告。
但是,如果存在违法分包、非法转包的情形,那就另当别论了。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《施工合同解释》)第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”通常情况下,根据合同的相对性原理,实际施工人应当以与之有合同关系的违法分包人、转包人为被告提起诉讼。为了更好的保护实际施工人的合法权益,第二款突破了合同相对性原理,赋予了实际施工人可以向发包人直接提起诉讼的权利:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”
那么,何为实际施工人呢?
实际施工人是一个法律术语,一般认为并非指具体施工的民工个体,而是一个集合体,是指“包工头”率领的诸多民工而组成的劳务队或者施工队,也包括具有法人资格的公司或者不具有法人资格的分公司,因为违法分包、非法转包等导致合同无效,亦称之为实际施工人。换言之,就是如果存在违法分包、非法转包等导致合同无效的情形,这时分包人的身份就转化为“实际施工人”,可以适用《施工合同解释》之规定,以发包人为被告提起诉讼讨要工程款。换句话说,存在违法分包、非法转包情形时,分包人即为实际施工人(为行文统一,以下统称实际施工人)。
实际施工人以发包人为被告讨要工程款,必须注意以下问题:
     一、立案时应注意的问题。
《民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”为了防止滥用诉权,损害被告的合法权益,立案时,法院一般会审查原告与被告存在利害关系的证据,即被告是否适格。将与实际施工人存在合同关系的总承包人列为被告(即《施工合同解释》中的“违法分包人”“转包人”),只要提供了双方存在合同关系的证据(如双方签订的《承包合同》之类)即可,但是将与之没有合同关系发包人列为被告,则需要提供证据证明发包人是该项目工程的发包人(或者建设单位、产权人),提供发包人与总承包人之间的《建设工程施工合同》(原件或者复印件),或者提供其他证据,以证明发包人之身份,否则法院一般不同意将发包人列为案件被告。
另外,尽管《施工合同解释》规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”也就是说,实际施工人可以只将发包人列为被告讨要工程款,法院认为有必要可以依职权追加与实际施工人存在合同关系的总承包人列为被告(即《施工合同解释》中的“违法分包人”“转包人”)但在实践中,法院都要求将转包人或者违法分包人为本案被告。因为发包人与实际施工人之间没有直接的合同关系,对于实际施工人的身份、施工情况,以及工程款的数额、支付情况等均不清楚,只有转包人或者违法分包人到庭才能查清案件事实,所以实际施工人应当将发包人、转包人或者违法分包人均列为本案被告。
以笔者的办案经验,不管分包人是否属于“实际施工人”,在讨要工程款的诉讼中,笔者都建议将发包人与总承包人列为共同被告。因为对于分包人是“实际施工人”还是“合法分包人”(如上所述,实际施工人是违法分包、非法转包产生的概念),在立案时,法院一般并不作实质的审查,只要分包人有证据证明发包人的身份即可将发包人列为案件的被告。《施工合同解释》虽然规定实际实际施工人可将发包人列为被告,但发包人支付工程款是有前提的,即“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在诉讼中,发包人为了撇清自己承担支付工程款的责任,会努力证明己方已经支付总承包人全部工程款,其中许多对分包人有利证据便“踏破铁鞋无觅处,得来全不费功夫。”
但是,如果实际施工人与转包人或者违法分包人在双方的协议中约定,发生争议通过仲裁程序解决,那么实际施工人还能以发包人为被告提起诉讼吗?答案是否定的。最高人民法院在《中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定》((2014)民申字第1591号)认为:杰出建筑公司(实际施工人)主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司(违法分包人)之间的合同关系,而双方在合同中约定了仲裁条款,排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司(发包人)、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院,违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。法院对该案没有管辖权。实际施工人只能通过仲裁程序解决其与违法分包人或者非法转包人之间的争议纠纷。
二、开庭审理中应注意的问题。
将发包人列为案件的被告后,接下来便进入开庭审理阶段了。开庭审理是最重要,也是最关键的阶段。实际施工人的诉求若想得到法院的支持,判决发包人承担支付工程款的法律责任,须围绕以下三个方面工作进行。
第一,原告与诸被告的身份地位,以及他们之间的关联关系。具体来说,分为三个方面的问题:原告实际施工人的身份地位、诸被告的身份地位、原告与诸被告及诸被告之间的关联关系。
原告实际施工人的身份地位。需要证明两个方面的问题,一是原告是案涉工程的实际施工者,即原告主张诸被告支付工程款的事实依据,己方已经履行了施工义务;二是原告与转包人、违法分包人(即原告的合同相对方)之间的合同因存在违法分包、非法转包等情形而无效,也就是只有无效合同才形成实际施工人的法律地位,否则不属于实际施工人,而是合法的分包人,不能适用《施工合同解释》)第二十六条第二款之规定“以发包人为被告主张权利”。上述案例中,因为治和公司是做压力容器安装的企业,但其承包的却是水暖工程,属于无相应资质,因此治和公司与天大建筑公司之间的合同属于无效合同,治和公司具有实际施工人身份。
诸被告的身份地位。尽管法院在立案阶段对该问题已经进行了审查,但立案阶段的审查属于形式审查,把关宽松,开庭审理时如有必要一般仍会将之作为调查重点。
原告与诸被告及诸被告之间的关联关系。如上述案例中,治和公司将甲汇公司、天大建筑公司列为共同被告要求支付工程款,那么法庭须调查清楚,发包人甲汇公司将案涉工程承包给天大建筑公司,天大建筑公司将之转包或者分包给治和公司,除非两被告认可,否则原告须提供原告与被告天大建筑公司的承包合同,以及甲汇公司与天大建筑公司的承包合同,这样原告与诸被告及诸被告之间的关联关系即调查清楚了。但许多时候却没有那么简单,实际施工人只有与合同相对方的合同,而合同相对方并非总承包人,那么问题就复杂了:即使确定了发包人的身份地位,以及总承包人的身份地位,但是,对于是总承包人将案涉工程转包或分包给实际施工人的合同相对方,还是承包人将案涉工程转包或分包给其他人,经层层转手后,才转包或者分包给实际施工人,实际施工人无法举证证明,法院无法查清,诉讼请求往往很难得到法院支持。
第二,实际施工人需要举证所主张工程款的证据。
虽然实际施工人将发包人列为被告,但案件基础的法律关系却是实际施工人与违法分包人、转包人(即合同相对人),因此调查违法分包人、转包人是否拖欠原告工程款及欠款数额便是法庭审理的核心。根据法律规定,实际施工人应对此承担举证责任:己方是案涉工程的实际施工人,履行了与违法分包人、转包人(即合同相对人)的承包协议;案涉工程合格,已通过竣工验收;工程欠款的数额。对于案涉工程的工程款总数须由实际施工人举证,但对于违法分包人、转包人(即合同相对人)已支付工程款数额,则无需实际施工人举证,对于实际施工人的认可已支付工程款数额,如违法分包人、转包人(即合同相对人)有异议,则应承担举证责任。
第三,对于发包人是否欠付工程价款及欠付数额应由哪方举证的问题。
尽管《施工合同解释》规定实际施工人可将发包人列为被告主张权利,但又不能损害发包人的合法权益,如果发包人已经与承包人结算支付了全部工程款,那么再向实际施工人支付工程款也是不公平的,因此该司法解释又规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么问题便来了:对于发包人是否欠付工程价款及欠付数额应由哪方举证?
根据“谁主张、谁举证”的一般原理,似乎应当由原告举证,但是作为实际施工人的原告,根本无从知道发包人是否欠付总承包人工程款,更不知道欠付的具体数额,而且在实践中,发包人常常会以“尚未与总承包人进行结算,并不确定是否欠付工程款”为由,请求法院驳回原告对己方的起诉。对此最高人民法院在《张学才等159人、甘肃利兴建筑工程有限公司与甘肃民盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷申请再审民事裁定》(2014)民申字第1132号)认为:尽管民盛公司(发包人)提供了其支付工程款的证据,但因其和利兴公司(承包人)并未就案涉工程进行最终结算,故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下,二审法院适用《施工合同解释》第二十六条第二款的规定,判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人(实际施工人)承担支付工程款的责任,并无不当。也就是说,如果发包人主张已经与总承包人结清了工程款,则应对此承担举证责任;如主张并未就案涉工程进行最终结算,法院可以适用《施工合同解释》之规定,判决其在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。
相比较承包人,实际施工人的维权之路更加艰难。因此,提高法律意识和维权水平,在平时工作中注意证据的收集留存,如遇有纠纷,实际施工人才能做到“有理有据有利”,更好维护自己的合法权益。
 
 
作者简介:
李建军,河北三和时代律师事务所律师,河北省建筑业协会常务理事、法律顾问,省直优秀律师,荣列ENR/建筑时报“2013最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。著有《不打官司照样拿回工程款——建筑维权实务必读》一书。电话:0311-87628321,15176965871,E-mail:15176965871@139.com 
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